Yoğunlaşan piyasalar, sıkılaşan denetim

Rekabet Hukuku Danışmanı Recep GÜNDÜZGeçtiğimiz haftalarda re­kabet hukuku alanında iki önemli gelişme yaşandı.

Bunlardan ilki birleşme ve devral­ma tebliği güncellemesiydi.

İkin­cisi ise Rekabet Kurulu’nun diji­tal verilere de erişmesine imkân tanıyan yerinde inceleme yetkisi­nin Anayasa’ya aykırılığı iddiasına ilişkin Anayasa Mahkemesi kara­rıydı.

İlki yapısal denetimi, ikinci­si ise ihlal soruşturmalarının de­lil rejimini ilgilendiriyor.

Birlikte okunduğunda ise tek bir mesaj ve­riyorlar: Rekabet ihlallerine iliş­kin denetim alanı daralmıyor, ge­nişliyor.Birleşme devralma tebliğine ilişkin değişiklik gazetelerde “Şir­ket birleşme ve devralmalarında Rekabet Kurumu’na yapılacak bil­dirim eşikleri yükseltildi” başlı­ğıyla yer buldu.

İlk bakışta teknik, hatta sıkıcı görünebilir.

Oysa bu satırların arkasında Türkiye eko­nomisinin mikro mimarisini doğ­rudan etkileyen bir politika alanı var.

Üstelik 2020’de Rekabet Ka­nunu’nda yapılan değişiklikle bu alanın etki gücü önemli ölçüde ar­tırılmıştı.

Bugün gelen eşik artışı ise o kanuni müdahaleye kıyasla daha çok ayar niteliğinde.Emniyet sübabı olarak yoğunlaşma kontrolüDünyanın her yerinde rekabet otoriteleri belirli ciro eşiklerini aşan birleşme ve devralma işlem­lerini inceler.

Amaç nettir: Eğer iş­lem pazardaki rekabeti azaltacak, etkinliği bozacak ya da tekelleş­meye kapı aralayacaksa buna izin verilmez.

Bu araca “yoğunlaşma kontrolü” diyoruz.Bu sıradan bir yetki değildir.

Di­jital pazarlarda gördük: Rekabet­çi yapı bir kez bozuldu mu, geri­ye dönmek neredeyse imkânsız.

Standard Oil’in birleşme ve dev­ralmalar yoluyla ulaştığı tekel gü­cü, Amerikan rekabet hukukunun doğuşuna zemin hazırlamıştı.

Bu­gün de birçok ekonomist artan yo­ğunlaşmayı ve “kâr enflasyonu”nu fiyat baskılarının temel nedenle­rinden biri olarak gösteriyor.

Do­layısıyla bu alan yalnızca şirketle­ri değil; fiyatları, yatırımı ve tüke­ticiyi ilgilendiriyor.2020: Müdahale eşiği aşağı çekildiTürkiye’de 2020’de yapılan ka­nun değişikliğiyle yoğunlaşma denetiminin çıtası yükseltildi.

Önceden Kurul esasen “hâkim durum yaratılıyor mu?” sorusu­na odaklanırken, artık salt hâkim durum şartı aranmaksızın “pa­zar gücü yaratılması veya mevcut pazar gücünün güçlendirilmesi” halinde de işlemi yasaklayabili­yor.

Başka bir ifadeyle, müdahale eşiği aşağı çekildi; denetim alanı genişledi.Bu değişiklik kısa sürede somut karşılık buldu.

Kurul, Marport kararında, Marport Limanı’nın kontrolünün dolaylı biçimde MSC tarafından devralınmasına izin vermedi.

Gerekçe açıktı: Am­barlı Liman Kompleksi içinde yer alan Marport’un devri, Kuzeybatı Marmara konteyner elleçleme pa­zarında rekabeti ciddi biçimde za­yıflatacaktı.

Bu karar, yeni yaklaşı­mın güçlü bir işaretiydi.Yasak yoksa taahhüt varKurul her zaman “hayır” demi­yor.

Bazen de rekabetçi endişele­ri giderecek taahhütler alarak iş­lemlere izin veriyor.

Petrol Ofi­si’nin BP’yi devralması sürecinde bazı akaryakıt istasyonlarının devri ve depolama faaliyetlerine ilişkin yükümlülükler bu çerçeve­de gündeme geldi.Tofaş/Stellantis devralmasında ise politika setinin daha da geniş­lediğini gördük.

Taahhütler yal­nızca dağıtım ve satış kanallarıyla sınırlı kalmadı; yatırım planları ve yerli üretimin korunmasına yöne­lik unsurlar da sürecin parçası ol­du.

Yoğunlaşma denetiminin artık sadece mikro pazar payı analizin­den ibaret olmadığını, makro po­litika boyutları da taşıdığını söyle­mek mümkün.Denetimin diğer yüzü: Yerinde incelemeAncak rekabet hukuku yalnız­ca yoğunlaşma denetiminden ibaret bir alan değil.

Asıl sert uy­gulama alanı 4. madde kapsa­mındaki karteller ve 6. madde kapsamındaki hâkim durumun kötüye kullanılmasıdır.Bu alanın en kritik aracı yerinde inceleme yetkisidir.Rekabet Kurumu 20 yılı aşkın süredir rekabet ihlali kapsamında başlattığı incelemelerde şirketle­rin işyerlerinde her türlü bilgi ve belgeyi inceleme yetkisini kulla­nıyor. 2020 değişikliğiyle bu yet­ki çağın gereği olarak genişletildi; elektronik ortam ve bilişim sis­temlerinde tutulan veriler açıkça kapsama alındı.

Böylece soruştur­ma konusu ile sınırlı olmak kay­dıyla, işle ilgili WhatsApp yazış­maları dâhil dijital delillere erişim mümkün hale geldi.Son yıllarda ortaya çıkarılan kartellerde WhatsApp yazışma­ları en kritik delil kaynaklarından biri oldu.

Bu nedenle söz konusu yetki yalnızca teknik bir soruştur­ma aracı değil; rekabet hukuku­nun fiilî etkinliğinin temel daya­naklarından biri.Ancak bu genişleme anayasal tartışmaları da beraberinde ge­tirdi. 2020’deki kanun değişikli­ği sonrasında milletvekillerinin başvurusu üzerine gerçekleştirdi­ği soyut norm denetiminde Ana­yasa Mahkemesi aykırılık gör­memişti.

Ancak ardından yine AYM’nin Ford hakkında verdiği bireysel başvuru kararında, ko­nut olarak nitelendirdiği işyerle­rinde yerinde inceleme yetkisi­nin hakim kararı olmaksızın kul­lanılmasının anayasaya aykırı olduğunu belirten kararı ile fark­lı bir değerlendirme ortaya çıktı ve uygulamada ciddi bir belirsiz­lik oluştu.

Her ne kadar bireysel başvuru kararları sadece başvu­ran bakımından sonuç doğursa da Danıştay önüne gelen dosyalarda bu karmaşayı gidermek amacıyla konuyu yeniden Anayasa Mahke­mesi’ne bu defa somut norm de­netimi için taşıdı.Geçen hafta verilen kararla AYM, 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinde düzenlenen yerin­de inceleme yetkisinin — hâkim kararı olmaksızın kullanımının — Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetti.

Devletin piyasada te­kelleşmeyi önleme yükümlülüğü­ne ve kamu yararına vurgu yapıldı.Böylece son yıllarda oluşan nor­matif belirsizlik ortadan kalktı.SonuçBir tarafta yoğunlaşma deneti­minde eşikler güncelleniyor, tek­noloji işlemleri daha hassas izle­niyor.

Diğer tarafta kartel ve kö­tüye kullanma soruşturmalarının temel delil aracı olan yerinde in­celeme yetkisinin anayasal zemi­ni netleşiyor.Yapısal denetim de güçleniyor, davranışsal denetim de...Yoğunlaşan piyasalarda yalnız­ca şirketler büyümüyor; denetim araçları da keskinleşiyor.Rekabet hukuku alanında­ki gelişmeler çoğu zaman ekono­mi gündeminin manşeti olmuyor ama günümüzün esaslı meselele­rinden olan piyasa gücünün ve pi­yasa aksaklıklarının sınırlandırıl­masını belirleyen asıl çerçeve bu­rada çiziliyor.